摘要：现行《劳动合同法》规定了只有两种情形可以对劳动者约定违约金，这相对原有的法律法规是立法的一个进步，但违约金部分存在着适用对象不合理、违约金调整请求权不明确、规定过于原则化和宽泛化、服务期没有明确和服务期适用范围过于狭窄等不足，笔者结合实际工作给出一些建议。

关键词：违约金，不足，完善

违约金定义，学界和实务界已有共识。它是指当事人之间基于法律的规定或彼此之间的约定，违约方向守约方支付一定数额的金钱。

根据2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》25条对违约金的表述，只有在用人单位对劳动者进行了专项的专业技术培训约定的服务期，以及在单位的关键岗位上负有保密义务的劳动者签订的竞业限制的情形下，劳动者有并且只有在出现这种情况下，才有可能承担违约责任。

一、违约金存在的合理性：

首先、违约金可以使用人单位的利益得到保护。我国《劳动合同法》对于劳动者辞职权规定过于宽松，劳动者解除劳动合同几乎没有什么限制，却对用人单位解除劳动合同规定过于严苛，使用人单位合法利益得不到应有的保护。而违约金制度设计可以对用人单位的利益得以部分修正和平衡。用人单位履行了先义务后，此时才对劳动者增加了一个新的相应的违约金义务，此义务绝不是劳动关系中原应有之义务。这种新的对价义务，只有在劳动者不履行自己应尽的义务，这种对价关系的被打破的情况下，才允许用人单位以违约金这种方式进行救济。

其次、违约金也起到一个稳定器的作用。稳定可以给劳资双方一个相对稳定时间的心理安全感。最突出的优点就是劳动者对用工单位有一种归属感，有以单位为家的感觉，主观上就愿意奉献自己的聪明才智。同理，用人单位也会更愿意在劳动者身上加大培训力度，使劳动者的专业技能迅速提升，从而保证企业居于行业的优势地位。双方形成一个彼此互动的局面。这一制度设计于国于民于企业是一场共赢。

第三、违约金可以在一定程度上保障劳资双方均按照劳动合同约定的期限履行各自应尽的义务。那么基于劳动合同本身具有的特殊性，劳动合同适不适宜约定劳动合同违约金？这是一个开放而需要探讨的课题。笔者认为劳动法律具有社会属性，但任何一部法律的功能都是多元化的，而不可能功能过于单一化，不应完全一边倒。立法者制定劳动法律法规是基于劳资双方的现实情况，以倾斜对劳动者的合法利益为主，我们发现一个现象，违约金制度的设计只是孤零零的条文放在那里，而缺少一个整体的融合性。违约金制度的设计出台，弥补了原有的劳动法律法规中的一项制度空白，但也带给我们一些需要面对的问题。由于违约金的部分法律条款规定过于原则，而《劳动合同法实施条例》对此问题也没有给予解决。其作用远没有达到各方所期待。根据《劳动合同法》第22-25条之规定，就违约金存在的问题，我们做如下梳理工作并给出一些建议。

二、违约金存在的问题

（一）适用对象不合理

根据民法、合同法等法学基本理论知识，违约金是在合同双方或多方当事人之间作出的，对各方当事人均有约束力的一种承担方式，只要任何一方违反这样的约定，守约方就可主张此项权利，但如劳动合同法的条文规定，只是要对劳动者单方限制行为，那么本身就是对违约金这一理论的突破或失衡，比如用人单位单方解除劳动合同，却仅仅是支付给劳动者经济补偿金。具有倾斜保护劳动者的劳动合同中，却将违约金仅仅适用于劳动者，在劳动合同中，作为处于弱势地位的劳动者，无疑是加重劳动者的负担，双方脆弱的平衡关系随时会破灭。

（二）、违约金数额调整请求权不明确

在用工双方主体上，由于合同的制定、修改的决定权在单位手里，当劳动者稍有差错，违反了相关违约金的条款时，用人单位就有可能拿出签订的较高的违约金的条款来向劳动者主张权利，哪怕用人单位的损失可以忽略不计，而劳动合同法在这一部分并没有向合同法一样，赋予劳动者一个调整请求权。

（三）、规定过于原则化和宽泛化

违约金规定过于原则化和宽泛化，使得用人单位有漏洞可钻，可能出现用人单位只需支付较少的经济补偿金，而约定劳动者承担较高的违约金，并且这种情况在实际中是非常普遍的。

（四）、对服务期的期限没有明确约定。

劳动合同版本绝大部分都是用人单位单方给出的，服务期协议自然也是用人单位单方制定完成的，举个例子，如果用人单位做了一个较长的服务期限，甚至超过合同期限的长度，而这种规定就限制了人才的合理流动，过短，则对用人单位来说是不公平的。

（五）、服务期适用的范围过于狭窄。

服务期的适用范围仅限制在用人单位为劳动者提供专项培训费用，但在现实生活中，用人单位出资招聘劳动者，为劳动者提供科研经费，福利住房补贴，汽车补贴，安置配偶工作，子怒入学等物化的利益或称为特殊福利待遇时，法律对这样的合同约定的效力没有给予保护。这是值得商榷的。

根据黄越钦教授的观点，劳动力具有如下弱点，1、劳动力无法储存；2、劳动力必须卖断的性质，劳动力无法回收；3、劳动力往往是生活维系的唯一来源；4、劳动力与劳动者身份不可分。通过以上表述，我们可以看到的是普通劳动者其实没有任何选择权，只有接受用人单位拟定的劳动合同。劳动合同的自由实质上是用人单位的自由。

三、完善建议

（一）适用对象应为劳资双方。

违约金的规定来源于合同法，合同的本质是契约精神，是一种主体平等或者是对等原则，权力与义务是相辅相成，合同的任何一方都不可以只有权利，或只有义务的存在。笔者建议，如果用人单位设计劳动合同文本时候，只是对劳动者单方进行了违约金规定，而对自己却不做限制性约束，这样的规定，应做无效认定来处理。

（二）违约金应适用二元制结构的规则。

这一构想来自于我国目前正逐步废除的户籍城乡二元制管理模式，应该说户籍二元制在当初是对社会具有促进作用的，只是随着时代的发展已经不适应了。二元制结构很好的顾及到了劳动合同所本身所具有的社会属性和合同属性这样的特点。具体来说就是用人单位作为普通民事合同当事人对待，采用补偿性和惩罚性赔偿原则。劳动合同中的约定由劳动者承担违约金时，要体现对劳动者的特殊保护原则，采用限定性的补偿原则。这样来避免用人单位利用其强势地位来侵犯劳动者的合法权益。

（三）、赋予当事人违约金的调整权。

如前所述，调整权的欠缺导致执行中的困难重重，而《合同法》第114条对此给出了明确的规定，笔者认为可以参照执行，违约金调整的依据就是实际损失为基础进行上下幅度来调整，违约金过高还是过低这个度的把握赋予审判机关进行自由裁量，因为现实生活中事物发生千变万化，事无巨细均体现在法条中这也是不现实的，这只能依据法官的阅历，经验以及学识来综合判断，当然，法官的这种自由裁量权，也是在其执业操守规范监督下执行。

（四）、服务期限应分段采纳

服务期限存在的前提是用人单位对劳动者进行大量的投入，使其专业水准有所提升，用人单位对这种投资享有受益权无可非议。那么服务期该如何规定，为了尽可能接近公平，同时尊重双方当事人的意思自治。笔者认为是否可以考虑分出几个档次来，比如，对于面向广大普通劳动者的这一群体，由于对他们的培训投入的时间都不是很长，所耗费的财力也不是很多。对他们的服务期约定的可以短些，毕竟服务期限限制不利于人才的合理流动，生产要素的再分配，笔者认为服务期限的规定，结合原有的一些规定及实际操作以五年以下为宜。对于高级技术人员和高级管理人员这一群体，用人单位毕竟有大规模的资金投入和时间的付出。为避免企业对高新人才的培养风险的担忧，可将这些人才的服务期限提高到五年以上，十年以下。

（五）扩大服务期适用范围。

笔者认为用人单位为了吸引或挽留某些具有超强专业水准的劳动者，在签订劳动合同之前就先给付劳动者某些非常规的福利，从而要求劳动者签订一定期限的劳动合同，。这种协议约定表面上是对劳动者的择业权或自由流动权的一种剥夺，有违劳动法律的立法本意。实质是双方各取所需，利益互换。因为劳动者完全可以选择放弃这种超越常规的特殊待遇而不签该服务协议。在上海、江苏等地方的地方立法中都将特殊福利待遇明确体现在相应的服务期的法规条文中。故笔者认为国家的立法层面也应予以确认其正当性。

 

参考文献：

[1]黄越钦．劳动法新论［M］北京：中国政法大学出版社，2003。

[2]谢源成．浅析劳动合同违约金制度［J］长江大学学报，2010（3）：185-186。

 

作者：许宝石律师  电话：18758212114

本文首次发表于扬州教育学员学报 2015（3）